חושש על מלכותו | מנדלבליט: "יועץ משפטי חיצוני - שינוי סדרי בראשית"

השר לביטחון הפנים אמיר אוחנה ביקש הבוקר (שלישי) להביא לדיון בקבינט הקורונה את ד"ר אביעד בקשי מפורום קהלת, כדי שיציג חוות דעת שונה בנושא הגבלת ההפגנות. בתגובה, היועמ"ש ד"ר אביחי מנדלבליט העביר מכתב למזכירות הממשלה, בו התנגד לרעיון הייעוץ המשפטי מטעם גורם חיצוני.

במכתבו כתב: "כידוע, הייעוץ המשפטי לממשלה בכללותו, לשרי הממשלה ולמשרדי הממשלה השונים ניתן ע"י היועמ"ש לממשלה, וכן ע"י היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה, הכפופים לו מבחינה מקצועית. חוות הדעת המשפטית הניתנת ע"י גורמים אלו מחייבת את משרדי הממשלה ואת חברי הממשלה, כל עוד לא נפסק אחרת ע"י ביהמ"ש. 

אין לקבל מצב בו שר משרי הממשלה מבקש להציג את חוות דעתו של היועמ"ש כדעה אחת מיני רבות, כאשר גורמי הממשלה חופשיים כביכול לבחור ביניהן, כטוב בעיניהם. בסופו של יום, חוות הדעת המשפטית המחייבת אשר תוצג בפני הממשלה או בפני ועדת השרים, לפי העניין, היא זו של היועמ"ש, ואין בלתה.

אין כל טעם בטענת השר לביטחון פנים כאילו התעוררה איזו מחלוקת ביחס לחוות דעתי ואני מתנגד בתוקף להשתתפות של "יועץ משפטי חיצוני" מטעם השר בישיבת ועדת השרים. דבר כזה לא קרה, למיטב ידיעתי, משך כל שנות עבודתה של הממשלה, ולא בכדי, שכן מדובר בשינוי סדרי בראשית".

בחוות הדעת של ד"ר בקשי נכתב: "על אף שדרושים ריסון ומתינות מיוחדים בהגבלת חופש הביטוי הפוליטי, אין בסיס לטענת היועץ המשפטי לממשלה שלפיה הממשלה, כמי שמורכבת מאנשים פוליטיים, מנועה מלקבל החלטות על הגבלת הפגנות פוליטיות בשל ניגוד עניינים מהסיבות הבאות:

א. הממשלה היא הגורם הבלעדי שמוסמך בחוק להתקין תקנות לשעת חירום ועמדת היועץ מנוגדת לחוק-היסוד שבחר להסמיכה למרות, ואף בגלל, שהיא מורכבת מנבחרי ציבור פוליטיים.

ב. משמעות עמדת היועץ היא שאין כל גורם שמוסמך להגביל הפגנות, גם לא במצבי חירום קיצוניים, מכיוון שהחוק הסמיך את הממשלה בלבד להתקינן. אם כדברי היועץ אין לממשלה סמכות לקבל את ההחלטה, קל וחומר שאין סמכות כזו לפקידיה וליועציה המשפטיים הפועלים מטעמה.

ג. לחברי ממשלה כאישים פוליטיים יש עניין פוליטי בכל החלטה שהם מקבלים. זו תמציתה של הדמוקרטיה. בהמשך לכך, משמעות השלילה שמציע היועץ היא שיתוק כללי של סמכויות הממשלה.

ד. "כלל הצורך" מוכר היטב בדין הישראלי ולפיו כאשר הגבלת ניגוד עניינים עלולה לחול על כלל חברי הרשות המוסמכת ולשתק את פעילותה אזי אין מגבילים את הפעילות. 
ביחס לבתי המשפט ולמערך הייעוץ המשפטי לממשלה על אף שתפקידם דורש חומרה יתרה בתחום ניגוד העניינים. שופטי בג"ץ דנים במשכורותיהם כמו גם באיוש הועדה לבחירת שופטים והפרקליטות מגישה כתבי אישום נגד מי שלשיטתה פועל נגדה ונגד ראשיה בניגוד לחוק.

ה. הזהירות הנדרשת בהגבלת חופש הביטוי הפוליטי מתבטאת בקביעתו המפורסמת של פסק דין קול העם אודות מבחן ראייתי מחמיר כאשר החלטת הממשלה נתקפת בהליך שיפוטי. לא בשלילת סמכותה של הממשלה לקבל את ההחלטה. זאת, בדומה לקביעת הדוקטרינה של הפרדיגמה השלטונית שמוכרת בארה"ב.

ו. הממשלה היא הנושאת בסמכות ובאחריות להפעלת הסמכויות הסטטוטוריות הנתונות לה ולא יועצה המשפטי. כפי שכתבו ועדות שמגר ואגרנט היא רשאית להחליט כיצד לפעול לפי שיקול דעתה.

ז. לא ברור כיצד היועץ המשפטי, לשיטתו, פותר את ניגוד העניינים שהוא עצמו נתון בו, ביחס לאותן ההפגנות".