מזכיר הממשלה: "מדובר במחלוקת על זכותה וחובתה של הממשלה הנבחרת להתוות את מדיניותה"

מזכיר הממשלה יוסי פוקס, בנושא מינוי נציב שירות המדינה, מתוך ישיבת הממשלה בתגובה למכתביה של היועמ"שית: "העימות המתוקשר המתנהל בעצימות גבוהה בשבוע החולף בין הייעוץ המשפטי לממשלה לביני, כמזכיר הממשלה, מבטא מחלוקת עקרונית בין הממשלה הנבחרת לבין הייעוץ המשפטי לממשלה.

מדובר במחלוקת על זכותה וחובתה של הממשלה הנבחרת להתוות את מדיניותה – שזו נשמת אפה של הדמוקרטיה.

לייעוץ המשפטי תפקיד חיוני בפעילותה התקינה של הממשלה וכך גם למזכיר הממשלה. לאחרונה מתבצעים ניסיונות חסרי תקדים של הייעוץ המשפטי לשלול מן הממשלה את הסמכות והאחריות המסורים לה בדין להעביר הצעות החלטה, וזאת בניגוד גמור לאיזון שהתקיים כאן בכל הממשלות הקודמות.

השיטה שנבחרה על ידי הייעוץ המשפטי לממשלה למנוע מהממשלה לממש את מדיניותה, הינה בדרך של קביעת "מניעויות משפטיות" סדרתיות, להצעות החלטה אף שאינן סותרות חוק או פסיקה של בג"ץ.

אני, כמזכיר הממשלה, אף שההתמחות שלי במשפט מנהלי, איני מפיק שום חוות דעת משפטיות, אך בהחלט מגיב כנועץ לאותו ייעוץ שאנו מקבלים, מקשה קושיות ועומד על הבעייתיות התקדימית שבכל נושא לגופו. הטענה שאסור לנועץ אפילו להגיב ליועץ, היא מופרכת ורק מבטאת הודאה של היועץ בבעייתיות של קביעותיו לגופן.

היועצת המשפטית, בטענה שלפיה אני חורג מסמכותי בעצם המענה שאני נותן לה כנועץ מבטאת תיאטרון אבסורד. היועצת המשפטית דורשת להכתיב לממשלה את מדיניותה כאילו היא הייתה הממשלה הנבחרת, ואם מישהו מהממשלה הנועצת מעז לענות לה ולהצביע על הכשלים שבקביעותיה, היא מנסה להגדיר את תשובת הנועץ ליועץ, כייעוץ משפטי בחוסר סמכות. לפי ההיגיון הזה, גם כאן בחדר הממשלה אסור לאדם בחדר אפילו לשאול שאלות את היועצת ונציגיה, מפני שכל הבעת עמדה ע"י הנועץ תוגדר על ידה כייעוץ משפטי וממילא כחוסר סמכות.

טרם התרגלנו למציאות המופרכת שלעתים היועצת מקיימת הליך בפני בג"ץ שבו היא מייצגת את הממשלה באופן הפוך מעמדתה ובית המשפט נדרש "להכריע" בין שתי עמדות זהות: של העותרים ושל היועצת שמסכימה איתה.

השבוע היועצת מבקשת לחדש שאפילו במסגרת השיח בתוך הממשלה – אסור לבעלי התפקידים בממשלה לענות לה בתירוץ שתשובת הנועץ היא עצמה ייעוץ ולכן חסרת סמכות.

אני, כמו כל אחד אחר מבעלי התפקידים בממשלה, לא חורג מסמכותי כאשר אני משיב כנועץ ליועצת. אני ממלא בכך את חובתי.

כמי שמופקד מטעם הממשלה וראש הממשלה על סדר יומה של הממשלה, אני מקבל בתדירות בלתי מתקבלת על הדעת חוות דעת משפטיות שכוללות "מניעויות משפטיות" תקדימיות על הצעות החלטה שלא חרגו מהחוק או הפסיקה, או עיכוב ממושך בקבלת חוות דעת משפטית, כדי שהממשלה לא תוכל להעלות הצעת החלטה מסוימת לממשלה או הנחיות שונות שסותרות את התקנון לעבודת הממשלה, כמו למשל לא לקבל החלטה מסוימת לפי סע' 19 א-במשאל טלפוני, אף שראש הממשלה סבור שההחלטה דחופה ובהתאם לסעיף הוא זה שקובע את הדחיפות.

במסגרת הודעות הדוברות של היועצת המשפטית נגדנו בשבוע האחרון, נטען שבשל התנהלות בלתי תקינה של הממשלה, בג"ץ מבטל החלטות שמתקבלות על ידה:

ובכן, מאז כינונה של הממשלה העברנו למעלה מ-2,000 החלטות ממשלה, מתוכן בג"ץ ביטל שתי החלטות באותו נושא של חוק הגיוס:
אחת מהן - החלטת ממשלה ביוזמת היועצת ועם חוות דעת תומכת שלה.
והשנייה - אחרי סירוב של היועצת לתת לממשלה ייצוג נפרד והעותרים והיועצת יחד, הבקיעו גול מול שער ריק.

והנה, גם בממשלה הקודמת העבירו כ-2,000 החלטות, אך לא קרה אפילו פעם אחת שהייעוץ המשפטי לממשלה טען ל"מניעה משפטית" אף כאשר התקבלו הצעות החלטה קיצוניות כמו העברת שטח טריטוריאלי ימי של ישראל ללבנון ללא אישור של הכנסת, או החלטה למנות בממשלת מעבר את שופט בית המשפט העליון בדימוס מני מזוז לתפקיד יו"ר הוועדה המייעצת ל-8 שנים, החלטה שבג"ץ ביטל.

להלן שלוש דוגמאות מאירועים אחרונים שבהם הייעוץ המשפטי חרג מסמכותו:

1.לראשונה בתולדות המדינה, הייעוץ משפטי לממשלה קבע שיש מניעה לממשלה להחיל דין רציפות על חוק שעבר בקריאה ראשונה בכנסת קודמת. כאשר המשמעות היא שהייעוץ המשפטי לממשלה מבקש לשלוט גם בחקיקה ממשלתית.

2.הייעוץ המשפטי לממשלה קבע שיש מניעה משפטית למנות את נציב שירות המדינה באף דרך אחרת זולת הדרך שהוא הציע, מבלי שנעשתה על ידי הייעוץ המשפטי לממשלה עבודת מטה מקצועית כלשהי בעניין דרך מינוי נציב וכוללת למעשה זכות וטו מוחלט לייעוץ המשפטי על מינוי הנציב, בניגוד לחוק, בניגוד לפסיקה מפורשת משנת 2011, ובניגוד לאופנים השונים שבהם מונו כל נציבי שירות המדינה הקודמים.

ואז אחרי דיון אחד שהתקיים בממשלה בנוהל ש"אין בלתו" שהוצע על ידו, שינה הייעוץ המשפטי לממשלה את עמדתו אך עדיין מתעקש על דרך של ועדת איתור וטוען "למניעה משפטית" על הדרך המוצעת על ידי ראש הממשלה ומובאת היום להצבעה, שהיא בדיוק כפי שמתמנה רמטכ"ל, ראש שב"כ, ראש מוסד או מפכ"ל-בחינת מועמדותו על ידי הוועדה המייעצת לתפקידים בכירים בשירות המדינה.

3.לראשונה בתולדות המדינה, הייעוץ המשפטי לממשלה מודיע במכתב לשר, שמינוי שעבר סופית בממשלה (ד"ר אודליה מינס כממלאת מקום יו"ר הרשות השניה) הוא בטל. ולא ניכנס כעת לעצם המינוי, שנעשה כדת וכדין וזה גם יתברר בבג"ץ, אלא אם כן שוב תמנע היועצת המשפטית לממשלה מהממשלה ייצוג נפרד לעמדתה ותבקיע עוד גול מול שער ריק.

אני מדגיש, אין שאלה שבג"ץ מוסמך לבטל החלטות ממשלה כשהוא מוצא אותן בלתי חוקיות. סעיף 15 לחוק יסוד השפיטה קובע זאת במפורש. אך מהיכן הסמכות של יועץ משפטי לבטל בעצמו החלטות ממשלה?

היועצת מלינה על חריגה מסמכות ועל סדרי ממשל בלתי תקינים: אין חריגה מסמכות ומסדרי ממשל תקינים גדולה מהחידוש התקדימי שהיועצת מבקשת לייצר כאן ולהפוך עצמה לבג"ץ ללא חוק מסמיך וללא הליך משפטי כלשהו.

הבוקר התקבל מכתבו של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, עו"ד גיל לימון שהודיע לשר העבודה שצריך להפסיק את המימון למעונות יום למשפחות עם צעירים חרדים המועמדים לגיוס. קראתי את מכתבו וייאמר כבר כעת כי הממשלה תדרוש לקבל מהיועצת נימוקים משפטיים ברורים המתבססים על חוק או על פסיקה מפורשת של בית המשפט העליון שלא בדרך של גזירה שווה, הכיצד ניתן לפגוע בילדים ותינוקות שכעת הוריהם לא יוכלו לממן להם את מעונות היום, בהעדר הכנסה מספקת וכל זאת על יסוד העובדה שאביהם מיועד לשירות ביטחון וטרם קיבל צו גיוס.

אבקש לסיים בציטוט מספרו של כב' שופט בית המשפט העליון בדימוס והיועץ המשפטי למשלה לשעבר, פרופ' יצחק זמיר בספרו הסמכות המנהלית, מהדורת 2017, על תוקפה חוות דעתו המשפטית של היועצת:

אמר השופט זמיר (מתוך פרק 63: היעוץ המשפטי לממשלה, סעיף 5: תוקף חוות הדעת):

אך מה פירוש החובה? מבחינה עקרונית, חוות דעת של היועץ המשפטי לממשלה אינה הוראה המחייבת את הממשלה או כל רשות מינהלית אחרת לפעול בדרך מסוימת, שכן ליועץ המשפטי לממשלה אין סמכות לתת הוראות כאלה, אלא רק לתת חוות דעת המציגה בפני הרשות את המצב המשפטי הקיים בעניין מסוים (הערה מס' 24).

הערה מס' 24 (גם אותה הקריא המזכיר):
בג"ץ 4646/08, לעיל הערה 23, פס' 34 לפסק דינה של הנשיאה ביניש: "עקרון יסוד במשפט הציבורי הינו כי החובה והאחריות להחליט מוטלת על מי שסמכות ההכרעה נתונה בידיו כדין... חוות דעת משפטית זו [של היועץ המשפטי לממשלה] תונח בפני הגוף המוסמך, ותחייב אותו בקבלת ההחלטה שהסמכות לה מסורה בידיו. ככלל, החובה והאחריות לפעול בהתאם לחוות הדעת האמורה מוטלת על הרשות המוסמכת, ואל ליועץ המשפטי לאכוף בעצמו את חוות דעתו שניתנה בכובעו היעוצי-פרשני".
ראו גם בג"ץ 5621/96 הרמן - ראש עיריית אופקים נ' השר לענייני דתות, פ"ד נא(5) 791, 803 (1997).