עו"ד ד"ר ישראל שמעוני : יעילות פתרון סכסוכים בגישור - 0404
עו יח"צ. ישראל שמעוני

עו"ד ד"ר ישראל שמעוני : יעילות פתרון סכסוכים בגישור

היעילות נתפסת כאחד מיתרונות הגישבור הבולטים. היות המגשבר בעל תפקיד כפול – מגשר ובורר הופך את ההליך ליעיל מהליך גישור ובוררות נפרדים, שכן כאשר תם הליך הגישור ומתבצע המעבר לבוררות, המגשבר אינו נדרש להתחיל מן התחלה (קרי מנקודת האפס). וכמו כן סוגיות שנפתרו כגישור אינן עולות עוד על שולחן הדיונים, לעומת הגישור לבדו. 

יעילותו של הליך הגישבור נובעת אף מתוך התובנה כי לעתים (ועל אף קיומן של כוונות טובות) עלול הליך הגישור להיכשל, וכישלונו עלול לעכב השגת הסדר מועיל בסכסוך מסחרי ולייקר את עלותו. ואמנם בהקשר זה יתרונו הגדול של הגישבור בולט כשמדובר בבוררות המתמקדת ביחסי המסחר העתידיים של הצדדים, שכן אז, כדי למצוא פתרון הולם לצדדים, עשוי המגשבר להשתמש בשלב הבוררות של ההליך בהבנתו את מערך היחסים והאינטרסים של הצדדים, אשר הושגה בהליך הגישור. הבנה זו תשמש אותו במתן פסק בוררות הולם וראוי עבורם.

זאת ועוד, ייתכן כי אפשר להצביע אף על סופיות הדיון כעל היתרון המרכזי של הליך הגישבור. בניגוד לגישור ה"טהור", הליך הגישבור, בדומה לבוררות, מבטיח החלטה סופית. גם ההסכם שאליו מגיעים הצדדים בסופו של שלב הגישור בהליך מחייב, ניתנת לאכיפה. עצם הידיעה כי הסכסוך יסתיים תוך ניהול ההליך, רווחית לאין ערוך מבחינת הצדדים ומבחינת ההליך.

עם זאת, כשם שהיא תורמת ליעילות כאמור, מייצרת כפילות תפקידו של המגשבר (הן כמגשר והן כבורר) ביקורת הטוענת לפגיעה פוטנציאלית בניטרליות של המגשבר, בגישור ה"טהור" (להבדיל מגישבור) החיסיון הוא מאושיותיו הבסיסיות של ההליך. 

קיימים חיקוקים המסדירים את התנהגות המגשרים ואף מטילים מגבלות חמורות במידע שהתגלה במהלך ההליך ושימוש בו מחוצה לו. מנגד, על הבורר לבסס את פסק הבוררות אך ורק על עובדות אשר באופן כללי נתפסות כרלוונטיות לפסיקתו.

 לעומת זאת בגישור נחשף המגשבר למידע מגוון בשלב הגישור. הכוונה בין השאר למידע חסוי לא רק על התיק אלא גם בדבר האינטרסים של הצדדים, אשר אינם נחשפים כהליך בוררות רגיל, וכדוגמת מידע אינטימי, רגשי, אישי או כזה, אשר "אינו רלוונטי מהבחינה המשפטית", כמו גם מידע חסוי שנמסר למגשבר בשלב הגישור בפגישות הפרטיות שלא בנוכחות הצד השני. 

הגם שאין בעיה בכך מבחינת המגשר בגישור ה"טהור" (אשר אינו מסתיים בפסק). הרי שבגישבור ההיחשפות לחלק זה של אינפורמציה עלולה להטות את המגשבר כלפי צד אחד ולהשפיע לרעה על תוצאות ההליך מאחר שאין לצפות כי המגשבר יוכל "לחסום" (ביודעין או בתת-ההכרה) כל מידע קריטי שנמסר בשלב הגישור. 

החשש הוא אפוא כי המגשבר לא יוכל להישאר ניטרלי בשלב קבלת ההחלטות והכרעת פסקו בשלב הבוררות לאחר שיש בידו מידע מן השלב המקדמי – שלב הגישור – אשר לעולם לא היה נחשף בבוררות "טהורה". 

תשובת תומכי הגישבור היא כי אינפורמציה "מחלישה" עלולה להשפיע רק על מגשבר "חלש" ממילא, דהיינו שאינו מיומן, מקצועי או מנוסה דיו. מידע חסוי שנחשף בהליך הגישור אינו מסוכן בבוררות יותר מאשר בסיטואציה שבה שופט או בורר (בבוררות שאינה חלק מגישבור) צריכים להתעלם מראיה ששמעו אך קבעו לאחר מכן כי היא איננה קבילה .

בנוסף, אפשר להשאיר את חופש הבחירה לעניין זהות המגשבר בידי הצדדים ועורכי דינם. אלו יבחרו במגשבר אמין בעיניהם. מקצועי ובעל כישורים וניסיון בהפעלת כוחו כהלכה (ולא לרעה). יש לזכור כי הצדדים רשאים לעצב את ההליך לפי ראות עיניהם, ובידם להפעיל אמצעי הגנה או מודלים שונים של גישבור כדי לטפל בסוגיית החסויות. בין השאר רשאים הצדדים לבחור במודל של גישבור המפריד בין המגשר לבורר (כשבכל תפקיד משמש אדם אחר). 

תומכי הגישבור טוענים כי המודל של   same-neutral med-arb(גישבור של מגשבר אחד) אינו מחויב המציאות. אין הכרח שהמגשר יהיה גם הבורר בתיק. הצדדים עשיים להחליט על מודל גישבור שונה, כדוגמת ה- opt-out med-arb ( גישבור של מגשבר מתחלף), שלפיו בסיום שלב הגישור ולפני שלב הבוררות רשאי כל צד לבקש שאדם שונה יתמנה לבורר. גם בכך עשויים להיות מאוינים רבים מן החששות והדילמות האתיות הנוגעים לסוגית הניטרליות של המגשר.

גמישות ההליך לעומת פגיעה בהגינותו 

יתרון הגמישות הוא אחד מיתרונותיו הבולטים של ההליך, ויש המאמינים כי הגישבור הוא ההליך הגמיש ביותר מכל הליכי ה-ADR הקיימים כיום, הליך הגישבור נחשב לגמיש מאחר שהוא מאפשר מעבר מגישור לבוררות, חזרה לגישור וחוזר חלילה. אפילו בשלב הבוררות רשאי הבורר לחזור לתפקידו בתור מגשר לשם טיפול בנושאים ספציפיים.

הכול לפי מודל הגישבור שבו בוחרים הצדדים מראש במשותף. השילוב של בורר וגישור מאפשר לצדדים לעצב תהליך ייחודי לנסיבות הסכסוך ולבחור מגשבר ניטרלי ראוי לפי רצונם. בנוסף באה גמישות של ההליך לידי ביטוי גם בקשת הפתרונות הרחבה שהוא עשוי להעניק לצדדים, בהיותו מורכב בראשיתו מגישור. קשת זו רחבה מזו שעשויה להיות מנת חלקם בהליך הבוררות לבדו.

תמריץ להסדר לעומת כפייה

יתרון נוסף שמייחסת ספרות המלומדים להליך הגישבור הוא היותו תמריץ לצדדים לגיבוש הסדר. יש תומכים המאמינים כי סמכותו של המגשבר מקטינה למעשה את הסיכון להישארותם של נושאים "פתוחים" אחרי שלב הגישור שבהליך שבהם הוא יצטרך לפסוק בכובעו כבורר.

במלים אחרות: נוכחותו של המגשבר והאיום של פסק בוררות יוצרים תמריץ עצום לצדדים ליישב בהצלחה את בעיותיהם בגישור. השפעה חיובית נוספת נודעת לגישבור גם על התנהלותם של הצדדים במהלך שלב הגישור. מלבד התמריץ להשגת הסכם, יוצר הגישבור גם תמריץ לצדדים לנהוג בכנות ובהגינות בשלב הגישור, בידיעה שאם ייכשלו בהשגת הסדר בסופו הם יאבדו את השליטה בתוצאה. 

טענה נוספת הנוגעת לכוחו של המגשבר הינה, כי נתינת הסמכות למתן פסק כפוי בידי אותו אדם המנסה גם לגשר בין הצדדים, כמו גם היכולת לאיים בהפסקת הליך הגישור בכל עת (לדוגמה אם הצדדים אינם מתקדמים בו ולצורך מעבר לשלב הבוררות), מעניקה לו כוח רב. 

המבקרים טוענים כי שילוב זה עלול להוביל לכפיית דעתו של המגשבר על הצדדים, וכי תוצאתו הסופית של שלב הגישור עלולה להיות מאולצת ולפגוע בוולונטריות (שלהם ושל ההליך) כמו גם בשביעות רצונם האמתית. הטענה היא למעשה כי רכיב הכפייה שבהליך הגישבור הוא פגם אימננטי בהליך, וכי ההסכמות שאליהן מגיעים הצדדים בשלב הגישור הן תוצר של לחץ מצד המגשבר ולפיכך אינן יכולות מעצם הגדרתן, להיות וולונטריות. 

מאידך, יטענו המצדדים בהליך, כי הכוח המוקנה למגשבר עשוי לעודד גישור יעיל ופורה יותר דווקא משום שהצדדים מודעים לכוח זה ולאפשרות שה מגשבר ישתמש בו אם לא יגיעו הם עצמם לפתרון הסכסוך. כלומר, מנוף לקידום ההליך וגיוס הצדדים לפתרון יעיל, מוסכם וצודק ללא סחבת מיותרת.

כאמור לעיל, על פי הסיפא של תקנה 5(ח) לתקנות בית המשפט (גישור), קיימת אפשרות להותיר את יישוב הסכסוך גם לאחר שתם שלב הגישור אך טרם נפתרה המחלוקת בשלמותה, מחוץ לכותלי בית המשפט: 

 "[…] לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר יתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך".  

מכאן שיש בהתניית הגישבור כדי למנוע מחלוקות בנוגע ליישוב הסכסוכים שבין הצדדים והיא מובילה את הצדדים לחוף מבטחים באופן המהיר, היעיל והמותאם ביותר לצורכיהם. לכן, ניסוח הצרכים, זהותו של המגשר (או זהותם של המגשר ושל הבורר שימונה תחתיו בתום שלב הגישור) וכן קביעתו של מסלול ערעורי על הליך הבוררות, מן הראוי שייקבעו מראש בין הצדדים עוד לפני שהתגלעה ביניהם מחלוקת כלשהי.


עוד כתבות של עו"ד ד"ר ישראל שמעוני גם באתר ערוץ 20

אתר 0404 מכבד את זכויות היוצרים ועושה מאמצים לאיתור בעלי הזכויות ביצירות הכלולות בכתבות. אם זיהית יצירה שאתה בעל הזכויות בה ואתה מעוניין להסירה מהכתבה, אנא פנה אלינו למייל: [email protected]