סמוטריץ׳ ליועמ״ש על מתווה הכותל: העברת סמכויות מירי רגב לנתניהו אינה חוקית - 0404
סמוטריץ׳ ליועמ״ש על מתווה הכותל: העברת סמכויות מירי רגב לנתניהו אינה חוקית הלל מאיר ואור אלכסנברג

סמוטריץ׳ ליועמ״ש על מתווה הכותל: העברת סמכויות מירי רגב לנתניהו אינה חוקית

ח״כ בצלאל סמוטריץ׳ שלח מכתב ליועץ המשפטי לממשלה, ד״ר אביחי מנדלבליט, וטען כי פעולתו של ראש הממשלה להעברת סמכויות מירי רגב לטיפולו כדי לאשר את מתווה הכותל לרפורמים נעשתה בניגוד לחוק.

סמוטריץ׳ כתב: ״היום צפויה הממשלה להביא לאישור הכנסת את החלטתה מאמש, על העברת סמכויות שרת התרבות והספורט, הגב' רגב, ושרת המשפטים, הגב' שקד, מכוח סע' 29(ג) לחוק העתיקות. העברת הסמכויות כאמור אינה חוקית, כפי שיפורט להלן.

על פי סעיף 29(ג) לחוק העתיקות, פעולות בינוי שונות באתר עתיקות המשמש לצורך דתי או מוקדש לתכלית דתית, טעונות אישור ועדת שרים המורכבת מהשר הממונה לעניין חוק העתיקות, הוא שר התרבות והספורט; משר הדתות; ומשר המשפטים.  מכוח סעיף זה, כל פעולת בינוי, הקמת מתקנים וכדומה, ברחבת הכותל הדרומית, טעונה אישור ועדת השרים הסטטוטורית, כהגדרתה בחוק.  

עד היום לא ניתן אישור הוועדה, ואף על פי כן בוצעו במקום פעולות בינוי וחציבה, והוקמה במת עץ גדולה. על כל פנים, מכתבי זה צופה פני עתיד: ראש הממשלה מבקש כעת להוסיף ולבנות ברחבת הכותל הדרומי, באתר העתיקות "גן דוידסון", אך הפעם הוא ביקש לקבל את אישור ועדת השרים על פי חוק העתיקות (ככל הנראה בעקבות עתירות התלויות ועומדות בבית המשפט העליון, העוסקות באי קבלת האישור לבינוי הקיים, ובעקבות פניית הרבנים הראשיים ליו"ר הוועדה בדרישה לכינוס הוועדה ולזימונם להופיע בפניה).

אלא, שהוועדה לא אישרה את העבודות כפי שייחל ראש הממשלה. ביום 27.6.18 הודיעה יו"ר הוועדה, השרה מירי רגב, כי אין בכוונתה ליתן אישור לעבודות.  ובלשונה: "הודעתי לראש הממשלה שאין בכוונתי לאשר את מתווה הכותל מתוקף סמכותי כיו"ר הוועדה למקומות קדושים" (מתוך דף הפייסבוק של השרה רגב).  בתגובה, הגיש ראש הממשלה הצעה לסדר היום של ישיבת הממשלה, בעניין העברת סמכויותיה של השרה רגב מכוח סע' 29(ג) לחוק העתיקות לידיו.

בנוסף, אתמול הודיעה שרת המשפטים על פרישתה מאותה ועדה. ראש הממשלה עדכן את הצעתו וביקש להעביר את סמכויות השרה מכוח סע' 29(ג) לידי השר שטייניץ.

אמש, בהצבעה טלפונית בהולה, אישרה הממשלה את העברת סמכויותיה של שרת התרבות והספורט, השרה רגב, לראש הממשלה; ואת העברת סמכויותיה של שרת המשפטים, השרה שקד, לשר יובל שטייניץ. היום צפויה החלטה זו על העברת הסמכויות להגיע לכנסת, בבקשה לאישורה, ומכאן פנייתי זו.

העברת הסמכויות אינה חוקית. העברת סמכויות השרות, חברות הוועדה מכוח חוק העתיקות, נעשתה בחוסר סמכות; אינה חוקית; ולכן בטלה, וזאת ממכלול הנימוקים שלהלן:  

ראשית, כידוע, כאשר החוק מקים ועדת שרים מיוחדת לעניין מסוים – להבדיל מוועדת שרים שממנה הממשלה – הממשלה כלל לא מוסמכת לעסוק באותו עניין (בג"ץ 2918/93 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 832, 844 (1993)). כמובא בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה: "בית המשפט העליון פסק, כי כאשר המחוקק קבע סמכות מסוימת והפקידה בידי ועדת שרים סטטוטורית, אין בידי הממשלה הסמכות לעסוק בנושא זה, גם לא במסגרת סמכותה השיורית שלפי סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה" (הנחיית יועץ מס' 1.1200, סע' 8). החלטותיה של ועדת שרים סטטוטורית עומדות בפני עצמן, אין אפשרות לערור עליהן, והן בעלת תוקף מחייב כהחלטת ממשלה (שם, סע' 9).

מכאן, שאין דרך חוקית להעביר סמכויותיה של ועדת שרים המוקמת בחוק, או של שרים החברים בה, לידי הממשלה, ובכלל זה ראש הממשלה או שר אחר.

האם היה עולה על הדעת כי שר הביטחון יישאר בתפקידו אולם יבקש בהחלטת ממשלה להעביר את סמכויותיו על צה"ל לשר אחר?! ברור הרי שלא. באותה המידה לא יכולים שרים להעביר סמכויות שהוענקו להם בחוק לשרים אחרים.

הרכבה של וועדת השרים האמורה נקבע על ידי המחוקק לא בכדי והוא נועד לוודא כי כלל השיקולים הצריכים לעניין יהיו על השולחן הוועדה בבואה לדון בעניין ספציפי. כאשר עסקינן באתר ארכיאולוגי המשמש גם כאתר דתי ישנה חשיבות לשלוש הדיציפלינות הבאות: השיקול המקצועי ארכיאולוגי, השיקול הדתי והשיקול המשפטי. שלוש המישורים נדרשים לשם הכרעה ולא ניתן לכנס את הוועדה בהרכב אחר שיהא חסר את חלק מהשיקולים או כולם.

שנית, ובהתאם, סע' 31 לחוק יסוד: הממשלה, שעליו נסמכת העברת הסמכויות מושא פנייתי זו, אינו רלוונטי לענייננו.  כותרתו של הסעיף – "תפקוד הממשלה", והוא עוסק בעניינים המסורים לסמכותה של הממשלה.   כאמור, על אלה לא נמנה נושא המסור לוועדת שרים סטטוטורית.

גם על פי הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, העוסקות בחיוב שר בקבלת מרות הממשלה, מופיע החריג הבא: "כלל זה, המחייב שר לקבל את מרות הממשלה, יש לו חריג: אפשר שמתוך לשונו של חוק המקנה סמכות לשר, או על פי מהות הסמכות, תשתמע באופן ברור כוונה שהשר יפעיל אותה סמכות באופן עצמאי,  לפי שיקול דעתו, ללא כפיפות למדיניות או להחלטות של הממשלה.  נראה שכך הדבר כאשר חוק מעניק לשר סמכות מעין-שיפוטית …" (הנחיית היועץ מס' 1.1001, סע' 10).

כאמור לעיל, כך הדבר בעניינה של ועדת שרים המוקמת בחוק. החלטותיה של ועדת שרים סטטוטורית עומדות בפני עצמן, אין אפשרות לערור עליהן (הנחיית היועץ מס' 1.1200, סע' 9. וראו גם: אריה זוהר, "בסוף נשאר הפרוטוקול").  

שלישית, גם אם נתעלם, לצורך הדיון, מכל האמור לעיל, ונניח שלא בוועדת שרים סטטוטורית עסקינן כי אם ב"סתם" סמכות של שר, המסקנה עומדת בעינה: סעיף 31(ב) אינו רלוונטי לענייננו.  

סעיף 31 נועד לאפשר את תפקוד הממשלה באמצעות העברת סמכויות, שטחי פעולה ממשרד למשרד ועוד.  הכול – כדי לאפשר את יישום מדיניות הממשלה והחלטותיה. כך קובע היועץ המשפטי לממשלה באשר ל"חובתו של שר להפעיל את סמכותו על פי החלטת ממשלה": "כיוון שעדיין לא נפסקה הלכה בשאלה אם שר חייב לקבל את עמדת הממשלה בנוגע להפעלת סמכות שהחוק הקנה לו, כאשר עמדת הממשלה נוגדת את עמדתו, מן הראוי לברר שאלה זו לגופה. הבירור מוביל למסקנה כי אכן חובה כזו מוטלת על השר". והיועץ מסביר את עמדתו: "מבחינה מעשית אין הדבר סביר, עד כדי כך שאין הוא מתיישב עם היסודות של ממשל תקין, שכל שר יהיה רשאי להפעיל את סמכויותיו בניגוד למדיניות או להחלטות של הממשלה" (שם, סע' 9).

בענייננו, לא קיימת החלטת ממשלה על הרחבת הרחבה הדרומית, וממילא החלטה של שר לא לאשר בינוי ברחבה הדרומית – אינה נוגדת החלטת ממשלה.  

כזכור, ביום 25.6.17 התקבלה החלטת ממשלה מס' 2785, "להשהות את יישום החלטת הממשלה מס' 1075 מיום 31.1.2016 שעניינה אימוץ המלצות הצוות המייעץ לסוגיית הסדרי התפילה בכותל המערבי".   החלטת הממשלה מס' 1075 עסקה ב"מתווה הכותל", ובין היתר ב"הכשרת רחבת התפילה הדרומית". לאחר שהושהתה, הכשרת הרחבה אינה חלק ממדיניות הממשלה או מהחלטותיה, ויתרה מכך: היא מנוגדת להחלטת הממשלה מס' 2785, המורה, כאמור, על השהיית הכשרת הרחבה (בכלל המתווה).

יש לציין, כי בשולי החלטת הממשלה המורה על השהיית מתווה הכותל, לאחר המילים "עד כאן החלטת הממשלה", מופיע: "ראש הממשלה מנחה את מזכיר הממשלה לפעול לבניה ולהכשרה של רחבת התפילה הדרומית (אתר קשת רובינסון) וזאת במהירות האפשרית".

להנחיית ראש ממשלה אין מעמד חוקי, בוודאי לא כזה של החלטת ממשלה. גם אם כך הדבר באשר להחלטת ממשלה (וזו אינה מסקנה פשוטה), ברור כי אין ב"הנחיה" אישית כזו, שאינה החלטת ממשלה, ושאף עומדת בסתירהלהחלטת ממשלה (מס' 2785), לחייב שר להפעיל סמכותו על פיה.  לא יעלה על הדעת, כי "הנחיה" אישית כזו תגבר על החוק ממש, ותבטל סמכויותיה של ועדת שרים סטטוטורית.

לאור כל האמור, אבקשך להעביר לידי חוות דעתך בסוגיה וככל שעמדתי האמורה תתקבל להורות על בטלותה של החלטת הממשלה, עוד בטרם תוכשל הכנסת באישור החלטה בלתי חוקית.